Testamento del uno para el otro: cómo proteger al cónyuge sin perjudicar a los hijos

Qué es el testamento del uno para el otro y por qué son dos testamentos

Es una de las consultas más habituales de los matrimonios que acuden a la notaría a hacer testamento. Funciona bien en muchas familias, pero tiene límites legales que conviene conocer antes de firmar: la legítima de los hijos, la situación de la vivienda, las familias con hijos de relaciones anteriores o los hijos menores de edad. Esta guía se refiere al Código Civil, que es la norma que rige la sucesión de la mayoría de las familias de Alicante. Aragón, Navarra, Cataluña, el País Vasco, Galicia y Baleares tienen reglas propias.

Aunque se hable de «el» testamento del uno para el otro, en realidad son dos. El artículo 669 del Código Civil prohíbe que dos personas testen en un mismo documento, ya sea en provecho recíproco o en beneficio de un tercero. Por eso cada cónyuge otorga su propio testamento, normalmente el mismo día y con un contenido equivalente: «dejo a mi cónyuge el usufructo universal y vitalicio de mi herencia e instituyo herederos a mis hijos por partes iguales».

Que sean dos testamentos independientes tiene una consecuencia práctica. Según el artículo 737, todas las disposiciones testamentarias son revocables, de modo que cada cónyuge puede modificar el suyo en cualquier momento sin el consentimiento del otro y sin que la ley exija comunicárselo.

Qué recibe el cónyuge viudo con y sin este testamento

Si no hay testamento, o si el testamento no mejora su posición, el viudo recibe la cuota que le atribuye la ley. Cuando concurre con hijos o descendientes, esa cuota es el usufructo del tercio de mejora, es decir, el derecho a usar y disfrutar de una tercera parte de la herencia (artículo 834). Si no hay descendientes ni ascendientes, la cuota legal es el usufructo de dos tercios (artículo 838). En ambos casos se pierde este derecho si, al fallecer el otro, los cónyuges estaban separados legalmente o de hecho.

El testamento del uno para el otro amplía ese usufructo de un tercio a la totalidad de la herencia. La diferencia es notable: con la cuota legal el viudo solo disfruta de una parte de los bienes del fallecido, mientras que con el usufructo universal puede usar la vivienda, cobrar las rentas de los inmuebles alquilados o percibir los intereses de los ahorros que formaban parte de la herencia.

Conviene tener presente que el usufructo recae solo sobre lo que era del cónyuge fallecido. Si el matrimonio estaba en gananciales, antes de repartir la herencia hay que liquidar la sociedad conyugal, y la mitad de los bienes gananciales ya pertenece al viudo en plena propiedad. Puede consultar las diferencias entre ambos regímenes en nuestro artículo sobre separación de bienes y gananciales.

Cómo se respeta la legítima de los hijos: la cautela socini

Los hijos son herederos forzosos y tienen derecho a la legítima, que en el Código Civil equivale a dos tercios de la herencia: un tercio de legítima estricta, que se reparte por igual entre todos ellos, y otro tercio de mejora, que el testador puede asignar libremente entre hijos y descendientes. El tercio restante es de libre disposición (artículo 808).

El artículo 813 impide imponer gravámenes sobre la legítima, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo del viudo. Un usufructo sobre toda la herencia va más allá de la cuota legal y afecta también a la legítima estricta de los hijos, que recibirían una propiedad sin poder disfrutarla hasta que falleciera el viudo. Para que la fórmula sea compatible con la legítima se recurre a la llamada cautela socini o cláusula de opción compensatoria.

Esta cláusula ofrece a cada hijo una elección:

• Aceptar el usufructo universal del viudo y recibir, como heredero, una participación mayor que su legítima estricta, aunque gravada con ese usufructo.
• No aceptarlo y recibir únicamente su legítima estricta libre de cargas. En ese caso pierde lo que el testamento le atribuía por encima de la legítima, que pasa al destino previsto en la propia cláusula: por ejemplo, a sus hermanos que sí aceptan o al cónyuge viudo.

La base legal de esta opción se encuentra en el artículo 820.3.º: cuando se deja a alguien un usufructo cuyo valor se considera superior a la parte de libre disposición, los herederos forzosos pueden elegir entre cumplir esa disposición o entregar al beneficiario la parte de la herencia de la que el testador podía disponer libremente. El Código Civil no regula la cautela socini con ese nombre, pero el Tribunal Supremo ha admitido su validez.

Qué ocurre si un hijo no acepta el usufructo

Si un hijo rechaza el usufructo universal, recibe su legítima estricta en plena propiedad y el viudo conserva el usufructo sobre el resto. En la práctica, la cláusula desincentiva los conflictos, porque quien impugna recibe menos que quien acepta la voluntad de sus padres. La redacción concreta determina a quién beneficia lo que pierde el hijo disconforme, y conviene decidirlo con el notario al preparar el testamento.

Por qué no es un blindaje absoluto

La cautela socini no puede impedir que un hijo reclame su legítima estricta. Si todos los hijos rechazan el usufructo, el viudo conservará, como mínimo, el usufructo que le corresponda, pero no sobre la totalidad de la herencia. Cuando hay hijos menores de edad, la situación es más delicada: el progenitor que sobrevive es a la vez beneficiario del usufructo y representante legal de los hijos que deben decidir si lo aceptan, lo que puede generar un conflicto de intereses y obligar a intervenir a un defensor judicial.

¿Puede el viudo vender la vivienda familiar?

El usufructo permite usar la vivienda y disfrutarla, pero no venderla. Tras el fallecimiento, la propiedad de la parte de la vivienda que pertenecía al cónyuge fallecido se divide: el viudo es usufructuario y los hijos son nudos propietarios. Para vender la vivienda completa hacen falta las firmas de todos: el viudo, por su mitad en propiedad si era ganancial y por su usufructo, y los hijos, por la nuda propiedad.

Esta es una de las cuestiones que más conviene valorar antes de firmar. Si el matrimonio prevé que el superviviente pueda necesitar vender la casa para trasladarse a otra más pequeña o a una residencia, el notario puede explicar qué alternativas existen y cuáles son sus límites respecto a la legítima. Sobre la figura del usufructo puede leer también cómo donar la casa a los hijos y seguir viviendo en ella.

Situaciones en las que el testamento del uno para el otro cambia

Matrimonios sin hijos

Si no hay descendientes, la fórmula cambia. Cuando tampoco viven los padres u otros ascendientes, cada cónyuge puede nombrar al otro heredero universal en plena propiedad, porque no hay otros herederos forzosos que proteger. Si viven los padres, estos son herederos forzosos (artículo 807) y conservan su legítima, por lo que el testamento debe respetarla aunque el resto se deje al cónyuge.

Hijos de una relación anterior

En las familias reconstituidas, el usufructo universal enfrenta al viudo con hijos que no son suyos y que pueden tener intereses distintos sobre la vivienda o los ahorros. El Código Civil prevé que el usufructo del viudo pueda sustituirse por una renta vitalicia, los productos de determinados bienes o un capital en efectivo (artículo 839), y contiene una regla específica cuando el viudo concurre con hijos solo del fallecido (artículo 840). En estos casos conviene estudiar con detalle si el usufructo universal es la solución más adecuada o si es preferible otra distribución.

Hijos menores de edad o con discapacidad

Con hijos menores, además del posible conflicto de intereses ya mencionado, suele recomendarse prever en el testamento quién administrará los bienes que hereden. Si alguno de los hijos tiene una discapacidad, el artículo 808 permite al testador disponer a su favor de la legítima estricta de los demás hijos, con un régimen especial. Puede ser más conveniente combinar ambas figuras o elegir otra fórmula, y la decisión requiere un análisis individual.

Separación o divorcio

Los derechos que la ley reconoce al viudo desaparecen si estaba separado legalmente o de hecho al fallecer el otro cónyuge. Ante cualquier cambio en la situación matrimonial, lo prudente es revisar y, en su caso, otorgar un nuevo testamento.

Qué impuestos se pagan en la Comunitat Valenciana

Al fallecer el primer cónyuge, el viudo tributa en el Impuesto sobre Sucesiones por el valor del usufructo que recibe, y los hijos por el valor de la nuda propiedad. El artículo 26 de la Ley 29/1987 fija cómo se valora el usufructo vitalicio: el 70 % del valor de los bienes si el usufructuario tiene menos de veinte años, con una reducción de un punto por cada año más y un mínimo del 10 %. Por ejemplo, para un viudo de 75 años el usufructo se valora en el 14 % y la nuda propiedad de los hijos en el 86 % restante. Cuando fallece el viudo y se extingue el usufructo, los hijos consolidan la plena propiedad y se liquida el impuesto por esa extinción, conforme a las reglas del mismo artículo.

Cuando resulta aplicable la normativa valenciana, lo que por regla general depende de la residencia habitual del fallecido, la Ley 13/1997 de la Generalitat prevé, entre otros beneficios fiscales:

• Una reducción de 100.000 euros en la base imponible para el cónyuge y los hijos de 21 años o más. Para los descendientes menores de 21 años, la reducción aumenta en 8.000 euros por cada año que les falte para cumplirlos, con un máximo de 156.000 euros (artículo 10).
• Una reducción del 95 % del valor de la vivienda habitual del fallecido, con un límite de 150.000 euros por heredero, siempre que se mantenga durante los cinco años siguientes, salvo que el adquirente fallezca en ese plazo.
• Una bonificación del 99 % de la cuota para el cónyuge, los hijos y los demás parientes de los grupos I y II, aplicable a los bienes declarados en plazo o sin requerimiento previo de la Administración (artículo 12 bis).

Estos beneficios dependen de la normativa vigente en la fecha del fallecimiento y de cumplir sus requisitos, de modo que conviene comprobarlos en cada caso. Puede ampliar información en nuestro artículo sobre cuánto se paga por una herencia de padres a hijos en Alicante y sobre los plazos legales y fiscales de una herencia.

Qué necesita para firmar el testamento del uno para el otro en la notaría

Para otorgar testamento no es necesario aportar un inventario de bienes ni escrituras de propiedad. Basta con que cada cónyuge acuda con su documento de identidad en vigor (DNI, NIE o pasaporte) y con los datos básicos de la familia: nombres de los hijos, si hay hijos de relaciones anteriores y el régimen económico del matrimonio.

Antes de la firma, el notario estudia la situación familiar, explica las alternativas y redacta los dos testamentos. El día del otorgamiento se leen, se resuelven las dudas y cada cónyuge firma el suyo. El notario comunica después su otorgamiento al Registro General de Actos de Última Voluntad, que es donde los herederos podrán averiguar, tras el fallecimiento, cuál es el último testamento. Los honorarios están fijados por el arancel notarial (Real Decreto 1426/1989) y son los mismos en cualquier notaría de España. Si desea información sobre la cita para hacer testamento, puede consultar nuestra página de testamento en Alicante.

Preguntas frecuentes sobre el testamento del uno para el otro

¿Podemos hacer el testamento juntos, en un solo documento?

No. El Código Civil prohíbe el testamento mancomunado. Cada cónyuge otorga el suyo, aunque se firmen el mismo día y tengan un contenido equivalente.

¿Puede uno de los cónyuges cambiar su testamento sin que el otro lo sepa?

Sí. Los testamentos son esencialmente revocables y cada uno es independiente del otro. Si uno de los cónyuges otorga un nuevo testamento, la ley no exige comunicárselo al otro.

¿Qué pasa si fallecemos sin testamento?

Los hijos heredan por partes iguales y el viudo solo recibe el usufructo del tercio de mejora. Además, los herederos tendrán que tramitar una declaración de herederos abintestato antes de poder repartir la herencia.

¿Sirve este testamento para las parejas de hecho?

El Código Civil no reconoce a la pareja de hecho los derechos sucesorios del cónyuge viudo, por lo que solo recibirá lo que el otro miembro de la pareja le deje en testamento, respetando las legítimas de hijos o padres. En el Impuesto sobre Sucesiones, la ley valenciana asimila a cónyuges a las parejas de hecho inscritas que cumplan los requisitos de su artículo 12 quáter.

¿Pueden los hijos obligar al viudo a dejar la vivienda?

Si el viudo tiene el usufructo y los hijos lo han aceptado, tiene derecho a usar la vivienda mientras viva. Los hijos son nudos propietarios y no pueden disponer de la plena propiedad sin su intervención.

¿Conviene revisar el testamento con el tiempo?

Sí. El nacimiento de nietos, el fallecimiento de un hijo, una separación, la compra o venta de la vivienda o un cambio de residencia pueden aconsejar actualizarlo.

Testamento del uno para el otro en Alicante: Notaría Garach – Verdú

Si está valorando hacer testamento con su cónyuge, puede contactar con la Notaría Garach – Verdú, en la calle Serrano 15 de Alicante, para consultar su caso.

Le explicaremos las opciones que mejor se ajustan a su situación familiar y la documentación que necesita antes de la firma.

Este artículo tiene carácter informativo y no sustituye al asesoramiento individualizado. Cada situación familiar y patrimonial requiere un estudio concreto.